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                關于《招標投標法》的適應性分析、探討與完善建議(三)

                瀏覽量:4146  發布時間:2018/11/27 11:17:00

                (接上期)本序列研究關于《招標投標法》總則的適應性分析已在“關于《招標投標法》的適應性分析、探討與完善建議(二)”做了深入的研究和分析,本次研究主要針對《招標投標法》的關于招標投標市場主體的相關法定要求的適應性進行分析和探討。

                一、招標投標市場主體的法律要求及特性分析

                (一)法律主體界定

                在招標投標活動中主要的參與方包括招標人、招標代理機構、投標人和評標委員會等。招標人是招標投標市場的“買方”,是市場的需求方,通過招標投標實現其采購需求。招標代理機構是《招標投標法》衍生的連接招標人采購需求和投標人供應能力的橋梁,是接受招標人委托組織實施招標投標活動的中介機構。投標人是招標投標活動的“賣方”,是市場的供給方,通過招標投標活動獲得中標后,向招標人提供滿足招標人采購需求的供給服務。評標委員會是招標人依法組建的臨時組織,是評標工作的實施主體,通過編制評標報告為招標人確定招標結果提供咨詢意見。

                (二)主體特性分析

                《招標投標法》對招標投標活動的主要市場主體的招標人、招標代理機構、投標人和評標委員會等四方的權利和責任等做出了相關的法律要求。

                原國家計劃委員會于1996年1月制定頒發了《關于實行建設項目法人責任制的暫行規定》,該規定明確由項目法人承擔投資風險,項目法人要對工程項目的建設及建成后的生產經營實行一條龍管理和全面負責。《招標投標法》中也明確招標人是提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。因此,從法律法規層面看,招標人是工程建設項目的責任主體,也是工程建設招標項目組織實施的責任主體。

                招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務并提供相關服務的社會中介組織,最初國家對招標代理機構實行資質管理,《招標投標法》對于招標代理機構成立應具備的條件做了明確的規定,只有取得相應資質的招標代理機構,才能承擔相應的代理業務。隨著社會和經濟的發展,國家對招標代理機構的管理模式也在逐步發生轉變,伴隨著2017年7月,國家發展改革委發布的9號公告全面停止中央投資項目招標代理資格的認定后,各類招標代理資質認定正在陸續取消,當前對招標代理機構新的管理辦法正在研究制定中。

                投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織,除了科研項目允許個人參加投標之外,其他項目投標人必須為具備承擔招標項目能力的法人或其他組織,在當前買方市場的市場環境下,投標人處于劣勢,其合法權益常常受到侵害、限制或歧視性對待。

                評標委員會是由招標人依法組建負責評標工作的臨時性組織,其不具有民事權利能力和民事行為能力,既不屬于《民法通則》中所規定的法人范疇,也不屬于《民事訴訟法》中其他組織的范疇。

                二、招標投標市場主體的市場行為與表現

                (一)招標人的市場行為與呼聲

                在招標投標的實踐活動中,各個地方招標投標相關行政監督部門為了規范操作、方便管理,在采購需求確定、文件編制、評標委員會組建和確定中標人等方面制定了許多條條框框的規定和要求,這在一定程度上約束和限制了招標人的自主權,使得招標人的責任和權利產生明顯不對等,這也在一定程度上刺激了招標人規避招標、虛假招標、與投標人串通投標等不法行為。從對招標人的調查反饋來看,招標人普遍反映招標投標的行政監管過于剛性,以及招標人所擁有的權利和責任完全不對等等問題,依法保護招標人自主權的呼聲日益強烈。

                (二)招標代理機構的市場表現與不良行為

                隨著招標投標制度的廣泛、深入應用,招標代理機構行業進入了有法可依、蓬勃發展的時期,數量規模和服務領域也獲得了迅速發展。獲得資質認定的招標代理機構,在推動和規范我國工程建設項目招標投標活動、提高經濟效益、保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益等方面,發揮了舉足輕重的作用。在看到招標投標市場發展成績的同時,也應看到當前部分招標代理機構還存在著參與或操縱虛假招標、圍標串標或違規操作等不良行為。

                (三)投標人的市場行為與期望

                受當前買方主導工程建設市場的市場特征影響,投標人在市場活動中處于明顯的弱勢地位,在具體的招標投標實踐中,經常存在對投標人進行歧視性和差別性對待的問題。實踐中,潛在投標人針對限制和歧視性條款問題往往選擇回避或默不作聲。部分投標人為了最大限度地爭取競爭優勢,與招標人串通投標以及與其他投標人圍標、串標等現象也屢見不鮮。從對投標人的調查反饋來看,投標人普遍期望加大招標投標信息公開力度,建立有效的投訴機制,增強招標投標的公正性和公平性。

                (四)評標委員會的實踐表現與公眾反饋

                評標工作是招投標的核心環節,直接影響最終的評標和定標結果,由于評標委員會掌握評標的主動權和裁量權,能夠直接影響招標結果,在當前招標投標實踐中,部分評標專家為了謀取不當利益而干預評標、操縱評標和不公正評標的現象日益頻發,形成了不正當的利益鏈條,滋生了腐敗,也極大地影響了招標的公正和公平。根據調研統計,招標人、招標代理機構、投標人和行政監督部門等相關受訪者均反映了評標委員會的責權利不平衡和現存的不正當利益行為等問題。

                三、招標投標市場主體法定要求的適應性分析

                (一)保護招標人自主權的適應性分析

                招標人自主權內涵很多,包括采購方式選擇權、招標文件編制權、評標工作參與權和定標決策權等,其中最重要的是招標項目最為關鍵的定標決策權。在實踐中,招標人在采購方式選擇、采購需求確認、招標文件編制和評標代表選派以及確定中標人等方面都受到了極大的限制和束縛。造成招標人自主權無法行使或行使不暢的原因是多方面的,包括法條要求的沖突、監管工作的越位和廉政工作不到位等。在法條要求的沖突方面主要表現為《招標投標法》的第四十一條關于中標人的投標應當符合的條件要求,直接將評標委員會的評標工作從咨詢意見轉向定標意見,實質上剝奪了招標人定標的自主決策權。

                《招標投標法》的立法初衷是規范招標人的自主權,而不是過度限制招標人自主權,但在招標投標法律制度發展過程中,對招標人自主權的限制無限放大,在一定程度上增加了招標人的抵觸情緒,反而刺激了招標人規避招標、與投標人串通、暗箱操作和虛假招標等不法行為的滋生,可見,關于招標人自主權的相關限制性要求已與立法初衷發生背離,需要進行適應性改進。

                (二)招標代理機構管理模式的適應性分析

                為了規范招標投標活動,對招標投標過程和結果實施行政監督,以提高政府行政管理水平和公共服務能力,《招標投標法》衍生了招標代理行業,并對招標代理機構實行資質管理,其主要目的是通過強化對招標代理機構的監督管理來全面監管招標投標活動。招標代理機構為了維持代理資格,勢必會加強業務管理,這在招標投標的初級發展階段切實發揮了重大作用,但招標采購實踐歸根結底最終要落實到招標采購人員的市場行為上,然而傳統的監管方式對于具體執行招標業務的招標代理從業人員約束性不強。在當前社會經濟快速發展,招標規模、招標代理機構和從業人員激增的背景下,傳統監管方式的弊端和缺陷日益顯現,已不能很好地適應招標投標的實踐要求,需要深入開展從業人員執業管理,建立從業人員執業檔案和追責機制,約束和規范從業人員執行行為,以保障招標投標行業健康、有序發展。

                (三)保護投標人合法權利的適應性分析

                在實踐中,招標人為了實現意向單位中標而試圖通過設置歧視性條款限制和排斥潛在投標人,為意向單位量身定制資格條件和評標辦法,提高其中標機會。潛在投標人往往由于準備投標文件時間緊張、顧忌與招標人關系處理等因素而選擇回避或默不作聲,在一定程度上助長了個別招標人要求招標代理機構量身定制招標文件、提前與意向單位進行對接、評標過程故意引導評標專家打分等不法行為的氣焰。而當前《招標投標法》中僅對該行為做了禁止性規定和法律責任界定,但尚未有合理的解決路徑設計,對約束招標人的不法行為缺乏有效的抓手,未建立面向公眾和投標人合理、可行的監督、投訴或維權機制。因此,《招標投標法》在保護投標人公平、公正權利等方面需要做進一步的制度完善,以適應當前招標投標實踐的發展要求。

                (四)評標委員會責權利的適應性分析

                從法律關系上,招標人與評標委員會之間的關系應界定為委托代理關系,評標委員會的法律地位應當界定為“接受招標人委托對投標文件進行評審的受托人”,其作用為“為滿足招標人的需求、保障招標人最大利益,憑借自身享有的專業技能和專業知識,向招標人推薦合格的中標候選人,為招標人定標提供咨詢意見”。評標委員會提供的評標報告僅應作為招標人進行定標決策的參考,而不是必須選擇評標委員會推薦的第一名中標候選人中標,這樣才能理順招標人的權利、義務和法律責任之間的關系。由于評標委員會是臨時組織,對其法律責任的追溯極為困難,導致當前法律條件下評標委員會的責權利存在明顯失衡,權利要遠大于其承擔的責任,這也一定程度上助長了個別評標專家尋租行為的氣焰。

                可見,現行《招標投標法》在評標委員會責權利的設定上與招標投標實踐存在較為明顯的不適應性,需要進行改革完善,合理賦予評標委員會責任和權利,正確建立和捋順招標人與評標委員會的法律關系。

                四、相關探討與完善建議

                綜上,《招標投標法》立法目的在于:通過強化對招標代理機構的業務監管,來達到規范招標投標活動的目的;通過利用社會的專家資源參與評標工作,為招標人提供定標咨詢意見,來提高評審結果的科學性和合理性,并提高采購效益;通過加大招標項目信息公開的程度,來為投標人創造公平、公正的市場環境,保護市場各方的合法權益。但隨著社會和經濟的發展,經濟形態和工程建設需求已發生了巨大的變化,《招標投標法》對于招標投標主體的法定要求已不能滿足工程項目的客觀需求和市場主體的訴求與期望,需要與時俱進,開展相應的適應性改進。

                關于《招標投標法》對招標投標主體法定要求的改革和完善的建議如下:

                1.進一步放權給招標人,實現招標人的權利與責任對等,在保護招標人自主權和決策權的同時,也需要建立監督權力的管理機制和責任追究機制,將招標人自主權關進制度的牢籠,給權力加上防腐劑;

                2.順應當前“簡政放權”的行政體制改革潮流,將對招標代理機構的管理重點由管理企業轉向管理從業人員轉變,強化招標專業技術人員職業資格和責任,規范招標采購職業行為;

                3.建立投標人有效、可行的投訴機制和對招標人的追責和懲罰機制,提高招標人公平、公正意識,從源頭上杜絕限制和排斥潛在投標人的問題;

                4.重新定位評標專家評標工作對于招標人定標工作的關系,建議將評標專家評標工作定位為招標人定標和決策提供咨詢意見,通過嚴把評標專家門檻、定期開展技能考核、建立評標專家個人信用檔案及合理的追責機制等配套的保障措施,進一步規范和約束評標專家的個人行為,促進評標工作質量的提升,保證招標工作質量和效率。(未完待續)

                 

                    作者:陳尚聰   夏  涓    李   穎

                 

                (作者單位:國信招標集團研究院)

                 

                  來源:《招標采購管理》  

                 

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