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                關于《招標投標法》的適應性分析、探討與完善建議(一)

                瀏覽量:7479  發布時間:2018/7/30 10:51:00

                編者按:《招標投標法》頒布至今已近20年,隨著國內外環境的變化和科技的進步,現行招投標制度無法完全適應實踐發展需要的問題逐漸顯現,《招標投標法》的全面修訂和完善迫在眉睫。為了客觀分析法律制度層面可能存在的矛盾和滯后,國信招標集團研究院受國家有關政府部門委托,承接了相關課題,旨在通過調研挖掘招投標實踐活動及良性發展面臨的現實問題,關注招標投標相關利益方的呼聲和期望,為招投標法律制度的優化和完善提出建設性意見。該課題調研報告近日已結稿,本刊將對其進行刊載,本期將刊出系列之一。

                 

                作為國際上普遍采用的一種鼓勵充分競爭、程序相對規范、兼顧效益與公平的交易方式,招投標方式伴隨著我國的改革開放在國內得到迅速推廣和廣泛運用,在推動傳統計劃經濟向社會主義市場經濟轉變、提升投資建設活動質量和效益、維護國家和社會公共利益等方面都發揮了不可磨滅的重要作用。在此過程中,以《招標投標法》為根基逐步構建起來的具有中國特色的招投標法律體系,有力引導和著力規范了我國各行業、各領域、各地方的招投標實踐活動,為招投標制度優越性的充分發揮、招投標市場的持續健康發展打下了堅實基礎。

                《招標投標法》頒布至今已近20年,其間,隨著我國政治、經濟、社會等各領域的全方位改革和總體快速發展,以及我國所處外部國際環境的不斷變化,現行招投標制度無法完全適應實踐發展需要的問題逐漸顯現,各方對修訂完善《招標投標法》的呼聲也日趨強烈。目前,國家相關部門已制定了修法工作計劃,并啟動了相關準備工作。

                在此背景下,本系列研究內容旨在針對現行招投標法律體系對實踐活動的適應性開展系統分析,通過調研挖掘招投標實踐活動及良性發展面臨的現實問題,關注招標投標相關利益方的呼聲和期望,客觀分析法律制度層面可能存在的矛盾和滯后,嘗試提出有效建議,以期能夠為招投標法律制度的優化和完善提出具有建設性的意見。

                一、前期調研相關情況

                (一)市場主體問卷調查情況

                2017年下半年,為配合相關研究工作,課題組曾針對現行招投標法律制度特別是《招標投標法》與當前招投標實踐活動的適應性相關問題,面向招標人、投標人、代理機構、監管機構等市場各方主體開展了較為廣泛的專項問卷調查。調查分為紙質問卷和網絡問卷兩種形式,共收回有效反饋問卷455份,相關意見統計分析詳見后文。盡管存在樣本總量有限、受訪人身份結構差異導致觀點發散等客觀問題,但仍在較大程度上代表和反映了社會上特別是招投標相關主體的感受和呼聲。

                1.關于招投標制度實際效能

                約96%的受訪者對招投標制度建立以來實際發揮的效能持肯定態度,特別是隨著《招標投標法》的頒布實施以及相關法律制度的不斷完善,招投標交易方式在全社會各領域各類競爭性交易活動中得到大力推行,在規范采購程序、提高經濟效益、營造公平競爭的市場環境等方面所顯現出的制度優勢和正向效能,得到了社會各界較為普遍的認可(見圖1)。

                2.關于招標投標實踐活動依法合規性

                約65%的受訪者認為當前招標投標實踐活動的合法合規性總體效果較好。約35%的受訪者認為相關法規貫徹落實情況仍不理想,仍存在不少突出問題:招標人操縱招標、虛假招標和內定中標人;代理機構迎合招標人意圖、違規代理投標、違法泄露相關信息;投標人弄虛作假、圍標串標、掛靠資質、惡意低價投標;監管機構權利越位、錯位、尋租和不作為;評標專家操縱評標結果、非法謀取私利和存在嚴重的尋租行為等(見圖2)。

                3.關于公平公正性原則落實情況

                近60%的受訪者認為當前招標投標實踐活動較好地貫徹了公平公正性原則。約40%的受訪者認為仍不理想,反映出的實際問題主要包括:招標人設置不合理條件排斥潛在投標人;代理機構在信息提供、配合服務和工作便利方面對投標人提供差別待遇;投標人圍標串標、惡意低價競爭、弄虛作假;監管機構推行搖號、入庫等決策方式以及對招標過程過分干預和存在地方保護行為;評標委員會及成員傾向性評標等(見圖3)。

                4.關于公開透明性原則落實情況

                約80%的受訪者認為當前招標投標實踐活動中相關信息公開情況較好。約20%的受訪者認為在相關信息發布內容及獲取便捷性方面仍有待提升,有關市場主體信用信息查詢服務亦需加以改善(見圖4)。

                5.關于《招標投標法》總體適應性評價

                約75%的受訪者認為,作為我國招投標制度的基本法,《招標投標法》與當前招標投標實踐活動總體適應,但局部仍需完善。約25%的受訪者認為,《招標投標法》很多內容和規定已經與實踐脫節,亟需全面修訂完善,反映最強烈的突出問題主要包括:強制招標范圍和規模標準應做調整;應還招標人的定標權,允許招標人在評委推薦的候選人中自主選擇;加強對評標專家的監管,建立信用檔案,建立責任追究機制;強化合同監管,約束“低價中標,高價結算”的不法行為;明確兩次招標失敗后高效、合理的解決路徑;破除地方保護,保障公平交易;避免行政成本過高,浪費社會人力、財力;投訴處理機構不明確等(見圖5)。

                6.《招標投標法》修改完善內容的建議

                就《招標投標法》后續修訂完善涉及的內容,受訪者普遍認可調研問卷中設置的“合理發揮政策引導功能,與《政府采購法》合理銜接(管轄范圍、采購程序及要求等),合理確定依法必須招標范圍和法律適用范圍,適應工程招標代理機構資質認定取消的趨勢和可能,推廣和運用電子化招投標,防止惡意低價競標和擅用最低價中標,合理界定評標委員會責權利,進一步發揮招標人自主權,提高招標全過程信息公開力度,強化社會監督,完善行政監管機制,強化事中事后監管”等選項。部分受訪者還進一步補充了“清晰界定招標投標交易平臺的地位、職能、應承擔的責任”、“明確兩次招標失敗后如何合理采購”、“合理規定投標文件準備時限”等修法建議(見圖6)。

                (二)相關研討會主要意見

                針對《招標投標法》修訂工作,中國招標投標協會也組織召開了多次研討會,充分征求各個行業的修法意見,本文將主要意見匯總如下。

                《招標投標法》具有深厚的20世紀90年代的烙印,是在當時“建設市場交易無序、腐敗滋生發酵、建設需求激增和建設工程質量堪憂”的背景下誕生的,具有明顯的時代特征。《招標投標法》的實施切實規范了建設工程的招標投標活動,節約了建設投資,一定程度上遏制了腐敗行為,提高了工程建設質量,推動了當時工程建設的進程,滿足了那個時期我國的工程建設需求,其所發揮的歷史作用需要給予肯定。

                當前招標投標市場存在的惡意低價中標、圍標串標以及建設工程質量問題等是市場不法行為的主要表現,其產生的原因涉及法律要求、配套機制、市場環境和監管措施等綜合性因素,不是法律制度一個層面就能根治的。

                電子化招標在信息公開、節能減排、提高效率和遏制腐敗等方面優勢突出,應該大力推進電子化招標,從法律制度層面解決電子化招標過程記錄的時效性和合法性問題。

                《招標投標法》修訂需要處理好政府與市場的關系,在招標投標領域要深化放管服改革,解決當前最為突出和緊迫的問題,對《招標投標法》做適應性分析,對不適應的規定做全面的修訂工作。另外,也要完善《招標投標法》的政策性功能,與國際公共采購規則的最新趨勢、最新動態接軌。

                研討會也提出了給予招標人充分的自主決策權、重新界定招標人與評標委員會的責權利、采用非招標采購方式解決兩次招標失敗的合法性、集中采購模式的合理性與合法性、大力推進誠信機制和信用體制的建立、PPP招標和工程總承包招標入法等方面的意見和建議。

                二、關注的問題和方向

                從本次調研數據看,《招標投標法》自實施至今已18年多,各方面的滿意度達到了60%~80%,課題組認為《招標投標法》對招標投標實踐的適應性總體較好,很好地規范了各類項目的采購行為,基本實現了“為工程建設項目招標投標市場制定規矩,營造公平競爭的市場環境,大力推進工程建設項目進程”的立法目標,對推進我國經濟的發展發揮了重要作用。但隨著社會的發展,該法已不能全面滿足現今的社會和經濟建設發展的新要求,需要結合新時期的新情況和新要求,對《招標投標法》進行全面的修訂完善。本文從《招標投標法》立法目標及功能定位、對招標投標主體權利保護、招標投標組織程序規定和招標投標監管四個方面進行深入分析,以期為《招標投標法》的改革完善提供有益參考。

                (一)立法目標及功能定位

                在招標投標實踐中,需要確定適用的法律和采購程序,雖然當前進入招標采購階段時,法律適用問題基本能夠明晰,但也有部分項目處于《招標投標法》與《政府采購法》交叉的灰色地帶。因此,在立法目標和法律適用方面,需要進一步厘清兩部法律的適用范圍,更好地指導招標投標實踐。《招標投標法》對依法必須招標的范圍界定僅局限于工程建設范圍,但還有大量的涉及使用國有資金的非工程領域未推廣適用。在功能定位方面,需要加強兩部法律的銜接和融合,共同促進招標投標實踐的規范、健康和有序發展,共同發揮政策性功能,保障國家和社會利益。

                (二)招標投標主體法定要求

                當前招標法律制度體系下,招標人自主權受到了較大的限制和約束,卻要承擔著工程建設的全部責任,使許多招標人對招標具有抵觸情緒,反而增加了規避招標、與投標人串標、暗箱操作和虛假招標等不法行為,不利于招標投標行業的健康發展。從當前法律賦予評標委員會的責權利角度看,評標委員會的權力遠遠大于其依法承擔的責任,這種不對等是制度上的缺陷,容易滋生評標工作的腐敗,影響評標工作的公平性,甚至會給整個工程帶來較大的不利影響。取消工程招標代理資格認定,招標代理機構的市場格局將發生重大變化。招標代理機構的水平和素質良莠不齊,無序競爭的狀況日趨嚴重,怎樣進一步規范招標投標市場秩序,是行政監管部門面臨的重要課題。因此,《招標投標法》需要進一步發揮招標人自主權,梳理評標委員會及專家責權利,規范招標代理機構及執業人員管理,促進招標投標活動的規范開展。

                (三)招標投標組織程序要求

                隨著招標投標實踐的發展,《招標投標法》在招標投標組織程序的要求上也出現了與實踐發展要求不相適應的地方,特別是隨著電子化招標投標的日趨成熟和普及,迫切需要在法律層面給予定位和支持。此外,在實踐中存在的惡意低價投標、兩次招標失敗后的有效應對措施、大型企業集團的集中采購合法性等問題也迫切需要在招標投標組織程序的法定要求上給予積極應對。因此,《招標投標法》需要在推動電子化招標技術創新與應用、強化招投標信息公開透明要求、合理限制惡意低價投標、規范招標失敗后應對措施和完善集中招標采購活動的規定等方面做相應的適應性完善。

                (四)招標投標監管

                當前,各地方的行政監管范圍、內容和流程等存在較大的差異,行業同體監督、監督執法職責分工交叉重疊、多頭監管缺乏統一規范等問題突顯。當前《招標投標法》僅對投標人圍標、串標、弄虛作假、騙取中標等違法行為做了明確的規定,但對于虛假招標和標后合同監管等方面存在缺位。因此,《招標投標法》需要進一步明確監管主體、監管內容、監管方式和手段,并在規范行政監管、遏制虛假招標、強化標后合同監管和推進誠信體系建設等方面做相應的適應性完善。

                 

                本序列研究內容后續將針對《招標投標法》在法律適用條件、依法必須招標范圍規定、招標代理機構管理、保護招標人自主權、評標委員會責權利界定、投標人合法權利保護、信息公開范圍內容和媒介、惡意低價投標約束、兩次招標失敗后解決路徑、電子招標投標、集中采購模式法律定位、行政監督要求,以及遏制虛假招標、圍標串標和標后合同監管等方面的適應性分析及完善建議做進一步研究和探討。(未完待續)

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                作者:荊貴鎖    李  強    陳尚聰

                 (作者單位: 國信招標集團研究院)

                 

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