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                對《招標投標法》的若干修訂建議

                瀏覽量:7171  發布時間:2018/5/21 15:54:00

                本文梳理了當下招標投標立法和實踐中仍未解決和存在的爭議問題,按照統一開放、差別化管理、融合協調和問題導向的思路,將法律分析與實踐考量相結合,提出政府采購項目招標活動應納入招標投標法規范、重新定義“招標投標”、縮小強制招標的工程建設項目范圍、減少對非強制招標項目的限制性規定、重新界定“招標人”和“投標人”、明確招標采購合同生效時間及規避招標的合同效力、擴大串通投標罪的行為主體、取消招標代理機構資格認定、完善招標行政監督制度、誠信機制、招投標操作程序以及轉包、非法分包及掛靠等非法行為的認定辦法等修法建議,以期促進《招標投標法》與相關立法銜接,與招標采購實踐同步,為招標實務中的突出問題提供法律解決方案。 

                 

                 

                《招標投標法》頒布實施近20年來,對規范招標投標活動、推動社會資源合理配置、促進市場公平競爭起到了很大作用。但是,隨著實踐的深入,串標圍標、虛假投標等亂象也相伴而生,亟待通過立法予以治理;一些招標采購創新實踐、經驗做法,也需要通過立法予以確認。為適應市場經濟環境的新需求、新變化,筆者認為應抓緊修訂《招標投標法》,進一步完善公開、公平、公正的市場競爭機制,推進社會誠信體系建設。

                一、堅持統一、開放,協調好《招標投標法》與其他相關法律的關系,重新定義“招標投標”

                《招標投標法》應當是一部全面規范招標投標活動的基本法律,應覆蓋政府采購項目的招標投標活動,應統一規范工程建設項目招標投標在內的采購活動以及出售標的等行為,甚至還應涵蓋以招標方式做出行政許可決定的行政行為。

                (一)協調《招標投標法》和《政府采購法》管轄范圍,將招標活動統一納入《招標投標法》體系管轄

                與西方國家的政府采購法或公共采購法一樣,我國《招標投標法》也是規范公共采購及其招標投標行為的基本法。但是,《政府采購法》及其配套的行政法規、部門規章又自立門戶規定了一系列政府采購項目招標投標法律規范。從長期實踐來看,兩法并存給我國的招標投標和政府采購的操作帶來了很多問題,如法律的適用問題、監督部門的分工問題等。如前所述,按照《招標投標法》第二條規定,在我國境內進行的所有招標投標活動,都要適用《招標投標法》,當然也包括政府采購工程的招標。這樣,《政府采購法》第四條的規定就沒有實際意義了。問題是,如果《政府采購法》第四條僅僅是為了重復《招標投標法》的規定,則應當同時列明政府采購貨物、服務也要適用《招標投標法》。但《政府采購法》第四條只規定政府采購工程進行招標投標的,適用《招標投標法》,無疑會讓人理解為貨物和服務的政府采購不應適用《招標投標法》,這樣,又與《招標投標法》第二條的規定相沖突。綜上,由于《招標投標法》調整的范圍是公共采購及其招標投標行為,《政府采購法》調整的范圍是傳統政府采購,因此,兩法都是共同調整公共采購和傳統政府采購的基本法,不存在誰高誰低、母法與子法的關系。但鑒于《招標投標法》已對公共采購的招標投標程序規則做了詳細的規定,并適用于在中華人民共和國境內進行的一切招標投標活動,《政府采購法》就不應就政府采購的招標投標程序另外做出不同的規定,應納入《招標投標法》的統一規范,以實現法制的統一和協調。至于政府采購項目的行政審批、項目范圍、各類采購方式(含招標)適用項目范圍、各類非招標方式采購程序等內容,可以由《政府采購法》規范和調整。

                (二)重新定義“招標投標”概念,擴大其適用范圍

                1.應將以招標方式作為出售標的的情形納入規范范圍。現行招標投標法體系的法條表述,大多把招標默認為一種采購方式,而尚未考慮到招標可以作為一種出售標的的情形,故在商業用房招租、特許經營權出讓、國有土地使用權出讓等出售標的的情況下,該法及其實施條例和配套的部門規章的諸多規定無法直接適用,使這些招標投標行為或多或少游離于《招標投標法》規范之外。如囿于《招標投標法實施條例》中關于“不得設置最低投標限價”的規定,對于以招標方式出讓國有土地使用權等項目,要求不得設置最低投標限價但可設置最高投標限價,給實操帶來諸多困惑,且容易引發理解和適用混亂。因此,建議修訂《招標投標法》時,對“招標投標”重新進行定義,增加適用范圍,涵蓋出售標的的行為。

                2.將其他類型的招標活動納入《招標投標法》體系予以規范。現行《招標投標法》從其內容來看,大多法律規范是針對工程建設項目招標特點(特別是施工招標的特點)而設,因此,從該法及其配套法律規范的行文特點來看,有相當一部分法條,確實存在著對非工程類項目,特別是非工程類的貨物、服務的特點適用性不強的實情,因而諸如土地使用權出讓、特許經營等其他類型的項目,大多另有法律政策文件做出不同規定,影響了立法的統一性、規范性,建議應通過修訂法律來彌補這一不足,將土地使用權出讓、特許經營、政府采購貨物服務招標、科技項目招標、藥品采購等其他類型項目的招標活動統一到《招標投標法》體系下,賦予同等地位,予以一體規定,對該法規定的流程進行優化、細化和完善,增強該法的適應性,以促進我國法律制度的協調統一。

                3.應涵蓋以招標方式做出的行政許可行為。《行政許可法》第五十三條規定,“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的,行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”該法第十二條規定,“下列事項可以設定行政許可……(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項……”因此,屬于有數量限制、排他性,且取得者需要付出對價的行政許可,可通過招標方式做出行政許可決定,這樣有利于增強行政機關做出決定程序的規范性、透明度,建立公平競爭的秩序,防范暗箱操作、權力尋租,促進資源配置的效益。因此,這些招標屬于行政行為,因其基本程序遵照招標投標法的規定,故也應納入《招標投標法》予以規范。

                二、堅持差別化管理,針對強制招標項目及非強制招標項目做出寬嚴不同的規定,充分尊重非強制招標項目招標人的自主權

                現行招標投標法體系區分自愿招標項目、強制招標項目和國有資金投資的強制招標項目,對此實行差別化管理,對不同的項目實行寬嚴不一的法律規范,但在法條中的表述上卻有一些不統一。建議《招標投標法》參考其他程序法的立法技術,設置簡易程序、普通程序(或稱一般程序)兩種不同流程,對上述三類項目分類做出規定。

                (一)縮小依法必須進行招標的工程建設項目的范圍

                《招標投標法》第一條規定了五項立法目的,但最本質的目的是為了提高項目資金的使用效益。因此,對于使用民營資本進行建設的大型工程建設項目來說,其投資風險和資金的使用效益均由民營資本自己負責,政府無須在程序立法方面進行干預。目前這一認識已在業界基本形成共識,故建議將依法必須進行招標的工程建設項目的范圍調整為“使用國有資金或國有資金占控股或主導地位的大型基礎設施和公用事業項目”。

                (二)減少對非強制招標項目的限制性規定

                現行《招標投標法》對強制招標項目和非強制招標項目設置了不同的適用法條。針對兩類不同的項目,相關法條在其適用情形的表述上,總體上比較清晰,但依然有部分法條表述存有爭議,給招標投標實踐帶來困惑。舉兩個例子:

                一是《招標投標法》第六條和第十八條第二款。第六條規定,“依法必須進行招標的項目,其招標投標活動不受地區或者部門的限制。”根據本條規定,非強制招標項目可以設置地區和部門限制。第十八條第二款規定,“招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇。”由于該條款沒有注明適用前提,從一般意義上理解,應適用于所有招標項目。因此,若按第十八條的規定,對地區和部門限制屬于“不合理條件”,屬歧視性待遇。《招標投標法實施條例》第三十二條第五款規定“限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商”屬違法行為,也未區分強制招標項目還是非強制招標項目。因此,在招標實踐中,就自愿招標項目是否能夠設置地區和部門限制方面,《招標投標法》第六條、第十八條及《招標投標法實施條例》之間存在理解和適用方面的困惑。

                二是《招標投標法》第二十八條第一款中規定“投標人少于三個的,招標人應當依照本法重新招標。”該法條未注明適用情形,依一般意義理解,適用于所有類型的項目,即自愿招標項目招標失敗以后應當進行二次招標。但就自愿招標項目而言,是否選擇招標方式屬采購人自主權,不應因為選擇過招標方式就喪失了該項權利,要求其在招標失敗以后必須進行二次招標,既不合法理,也不合情理。

                如上所述,《招標投標法》的一些表述缺陷,主要源于本法既適用于強制招標項目,又適用于自愿招標項目,法條在表述時,必須從多個維度進行衡量,有時難免顧此失彼。法條表述上的缺陷,勢必給實踐帶來諸多困惑。因此,對于非強制招標項目,筆者建議立法時不宜做出過多的限制性規定,僅對依法必須進行招標的項目做出一些禁止性或強制性規范。

                在關于中標人的確定方面,《招標投標法》及其實施條例也存在著類似缺陷。《招標投標法》第四十一條規定,“中標人的投標應當符合下列條件之一:(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外。”按這兩個“最”的中標條件,應由排名第一的中標候選人中標,這一規定符合招標投標機制的基本原理。該法條未注明適用情形,應適用于所有類型的項目。而《招標投標法實施條例》第五十五條規定,“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”,該法條限定了第一名中標候選人中標的項目僅限于國資控股或者主導的招標項目。兩個法條的適用前提存在著實質上的不統一。有鑒于此,筆者建議對上述兩個法條進行修訂,使之在適用前提方面保持一致。

                引入招標投標機制,無疑是希冀通過招標投標方式選擇出最適合承接本項目的合同簽約人。因此,除法律規定的特殊情形外,選擇排名第一的中標候選人為中標人原本無可厚非。但是,基于差別化管理原則,不同項目的招標人未依序定標,應在法律責任方面有所區別。筆者建議:按照《招標投標法》第四十一條規定的中標原則,國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,招標人如未依序定標的(法定情形除外),應同時承擔民事責任和行政責任,如其情形特別嚴重,觸犯刑律的,甚至還應承擔刑事責任;而對于民營資金投資的依法必須進行招標的項目和自愿招標項目,由于投資人自行承擔投資風險或法律不強制其采取招標方式選擇簽約對象,如招標人未依序定標的(法定情形除外),只承擔民事責任。

                或者修改為:“中標人的投標應當符合招標文件規定的中標條件;國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目的中標人的投標應當符合下列條件之一……”以充分體現分類管理原則,并突出國家對國有資金投資的監督約束機制。

                三、堅持融合協調,加強與相關法律銜接,為招標投標爭議問題提供完善的法律解決方案

                招標投標活動是一項民事行為,一種合同簽訂行為,自然受《民法總則》《合同法》等民事立法的制約和規范,其違法行為也受刑法規范。由于立法的不銜接,招標投標領域存在一些問題和爭議。《招標投標法》應當對此予以回應,提出解決方案,有利于定紛止爭,引導各方當事人規范招投標行為,維護招標投標法律關系的穩定。

                (一)對接《民法總則》,重新界定“招標人”和“投標人”

                《民法通則》將民事主體區分為法人、其他組織及自然人三類,但《民法總則》將民事主體分為法人、非法人組織、自然人,且法人分類更為細致。《招標投標法》對于“招標人”和“投標人”等參與市場競爭的主體也應按此重新定義,并應允許自然人也可在有限項目范圍內投標,不使用國有資金的非依法必須招標項目應由招標人自主決定是否允許自然人(個體工商戶)投標,鼓勵“大眾創業、萬眾創新”。

                如《招標投標法》第八條中的“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織”應修訂為“招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者非法人組織”;第二十五條中的“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。依法招標的科研項目允許個人參加投標的,投標的個人適用本法有關投標人的規定”應修改為“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人、非法人組織。依法必須招標的項目,法律、行政法規允許自然人參加投標的,投標的自然人適用本法有關投標人的規定”。

                (二)對接《合同法》,明確招標采購合同生效時間及規避招標的合同效力

                《招標投標法》的理論體系主要是建立在《合同法》上的要約邀請-要約-承諾的理論基礎之上,但也有其特殊性。由于《合同法》與《招標投標法》幾乎同時制訂,兩法之間在一些制度設計上存在差異,《合同法》第一百七十二條規定:“招標投標買賣的當事人的權利和義務以及招標投標程序等,依照有關法律、行政法規的規定”,也就是主要依據《招標投標法》來解決。鑒于招標投標是一種特殊的簽訂合同的方式,相對《合同法》而言,作為特殊法的《招標投標法》可以對不同于一般合同簽訂行為的特殊內容在該法中作出明確規定。

                1.建議對中標通知書的性質及招標采購合同生效時間作出規定。《招標投標法》第四十五條規定:“中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后,中標人改變中標結果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任”,但是對中標通知書具有什么樣的法律效力,拒絕簽約應承擔什么樣的法律責任,并未明確,由此在招投標實踐和司法實務中引發了諸多爭議。該問題的解決取決于中標通知書發出后應當簽訂的招標采購合同何時生效這一問題的解決。針對這一問題,目前主要有三種觀點。第一種觀點認為招標人向中標人發出中標通知書后,待雙方簽訂書面合同后合同成立,任何一方無正當理由不簽訂書面合同導致合同無法履行,對方可以請求承擔締約過失責任。第二種觀點認為,招標人向中標人發出中標通知書后,雙方成立合同預約,對方當事人有權請求承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。第三種觀點認為中標通知書就是承諾,既然中標通知書一經發出即生效,則如無其他情形,此時合同成立且生效(需要依法辦理合同登記手續生效的除外),如果一方當事人不履行合同,則需承擔違約責任。從實踐來看,雙方結算合同款的依據一般為簽訂的書面合同,故中標通知書并非雙方確定最終權利義務的依據。從法律規定來看,《招標投標法》第四十六條規定雙方需要簽訂書面合同以確定各自的權利義務關系,故筆者認為第一種觀點更為合理。按第二種觀點,中標通知書發出后預約合同成立,但按照《合同法》規定,拒絕簽約一方承擔的違約責任就是必須簽訂本約合同,有違合同自由原則,而且實踐中幾無簽訂正式合同的可能,司法實務中也多追究締約過失責任,故預約合同之說操作性差。如按第三種說法,中標通知書一經下發合同成立且生效,則《招標投標法》第四十六條要求雙方簽訂書面合同的條款顯得多余,也不利于固定雙方權利義務關系,且與《合同法》第三十二條也不完全吻合。全國人大常委會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國招標投標法釋義》已經明確無誤地載明:《招標投標法》第四十六規定招標人和中標人在法定期限內訂立書面合同也屬于強制性規定,是以專門法律規定招標人和中標人必須訂立合同書,該規定是與《合同法》第三十二條規定中“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”的相關規定的精神是一致的,因此招標采購合同的成立生效時間應當是招標人和中標人訂立書面合同的時間。發出中標通知書之后如一方拒絕簽約承擔的法律責任屬于締約過失責任,這表明了立法部門的態度,因此有必要在《招標投標法》中明確將此觀點“入法”,減少爭執和誤解。

                2.建議明確強制招標項目規避招標的合同的效力。《招標投標法》第四條規定:“任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標”,第四十九條進一步規定,將必須進行招標的項目化整為零,或者以其他任何方式規避招標的行為,將依法追究其法律責任。《合同法》第五十二條規定:“有下列情形之一的,合同無效:……(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條進一步規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:……(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”這些立法對強制招標項目規避招標的法律責任進行了規定,但僅明確屬于強制招標的建設工程施工項目未招標或者中標無效的,該施工合同無效,對于依法強制招標的建設工程項目的服務、貨物采購等其他招標項目以及非工程建設領域以外的其他強制招標項目,如果未招標或者中標無效的,其合同是否也無效,現行法律并沒有給出明確、直接的答案。《招標投標法》應當規定依法必須招標項目未經過招標簽訂的合同無效,減少實踐中的爭論。

                (三)對接《刑法》,擴大串通投標罪的適用主體

                《招標投標法》及其實施條例規定了投標人之間串通、招標人與投標人串通兩種串通投標罪的主體類型。《刑法》第二百二十三條規定:“投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規定處罰”,串通投標罪的行為主體仍限于招標人和投標人。但在實踐中,串通投標罪的行為主體遠遠超出于此。如行政監督人員、評標委員會成員、交易中心工作人員、招標代理機構、銀行工作人員等其他主體參與串通投標的情形也時有發生,但由于《刑法》《招標投標法》及其實施條例僅把串通投標罪的行為主體框定在招標人、投標人兩類,導致其他相關主體在參與串通投標時,無法以串通投標行為定罪量刑,有的只能以破壞市場秩序等其他名義入罪,有的則難以入罪,一定程度上助長了圍標串標等違法犯罪行為。因此,建議在《刑法》《招標投標法》及其實施條例中,增加串通投標罪的適用主體類型。

                四、堅持問題導向,《招標投標法》應回應經濟社會發展新需求,吸納招標采購創新實踐,破解實踐中的突出問題

                立法需求始于實踐需要,立法內容源于實踐做法,立法目的落腳于保護實踐成果、促進實踐創新。《招標投標法》也應當及時反映近幾年我國全面深化改革新成果和經濟社會發展新趨勢,注重吸收招標采購管理創新取得的成功經驗予以“入法”,著力破解招標實踐中新出現的突出問題,進一步完善立法,這樣的立法才是富有生命力。

                (一)完善招標采購活動行政監督制度

                目前,按照國務院現行的招標投標活動行政監督職責分工,商務、水利、交通、鐵道、民航、信息產業、住房建設、財政、能源等行政主管部門分頭履行招標活動行政監督職責,呈“九龍治水”狀態,監督力量分散、監督內容有空檔,弱化了監督效果,有必要改變現行“九龍治水”的行業監管分工現狀,避免政出多門,形成政令統一、上下貫通、簡潔高效的招標投標行政監督體制。故建議在《招標投標法》中歸并招投標活動行政監督權,明確由統一的職能部門行使對招標投標活動的行政監督職責,形成監督“一個拳頭”,履行對所有招標投標活動實行統一、全面監督的主體責任。

                (二)完善招標采購市場誠信機制建設

                誠實信用原則是市場經濟的基石,是招標投標活動應遵循的主要原則。目前招投標領域中“規避招標、虛假招標、圍標串標”等違規違法行為時有發生,嚴重影響了招標投標體制的公信力,其根源之一就是誠信機制不健全。為構建完善有效的誠信體系,2008年國家發改委等十部門聯合印發《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》,建立招標投標違法行為記錄公告制度,對于健全招標投標失信懲戒機制、凈化招投標市場、創造公平競爭的招投標市場環境具有重要意義。近幾年,為落實《國務院關于印發社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)的通知》(國發〔2014〕21號)要求,國家在招投標誠信體系建設方面也出臺了一系列制度,如最高人民檢察院、國家發展改革委《關于在招標投標活動中全面開展行賄犯罪檔案查詢的通知》,最高人民檢察院等4部門《關于在工程建設領域開展行賄犯罪檔案查詢工作的通知》,最高人民法院、國家發改委等九部門《關于在招標投標活動中對失信被執行人實施聯合懲戒的通知》。《招標投標法》應進一步強化招標投標領域誠信機制建設方面的基本制度,吸納和完善實踐經驗,對投標保證金、失信聯合懲戒、行賄違法記錄查詢、“黑名單”等制度作出明確的規范,以推動招標投標活動規范、高效、透明。

                (三)完善招投標操作程序

                《招標投標法》應是一部程序嚴謹規范、內容完善適用的側重程序、兼顧實體的法律,但現實問題是《招標投標法》的條款過于原則性,在具體實踐適用中存在諸多“空白”,比如對于資格預審,全文沒有作出任何規定,對于異議也僅僅在該法第六十五條出現一次且極易為人忽視,對于集中規模招標、框架招標等新的招標組織形式也沒有只字片言提及,顯得該法立法體系先天不完善,內容有缺項,而且也滯后于招標采購管理實踐。鑒于此,建議在《招標投標法》中增加資格預審、否決投標程序,完善重新招標的條件,增加對開標、招標文件的內容及評標結果異議前置的內容,并吸納實踐中的集中規模招標、框架招標等新的招標采購實踐經驗對其特殊性予以規范,以進一步完善招標投標程序,適應招標投標實踐需要。

                (四)完善轉包、非法分包及掛靠等非法行為的認定辦法

                長期以來,掛靠經營、違法轉包、非法分包是我國工程建設市場長期并存的三大痼疾。《建筑法》《招標投標法》《合同法》等對這三種行為都作出了禁止性規定。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條在立法中首次將這三方面問題集中歸納闡述,并明確了法律后果。但對這三種違法行為的具體情形認定標準,《招標投標法》《建筑法》及《招標投標法實施條例》都沒有規定,影響了法律適用和司法認定。2014年8月4日,住房和城鄉建設部制定了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》,對違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的界定提出了具體方案,規定了8種違法發包、7種轉包、8種違法分包和8種掛靠情形,對于規范建筑工程施工承發包活動,有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為,維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益具有重要意義,但是該辦法僅適用于房屋建筑和市政基礎設施工程,對于其他招標項目不適用,而且該辦法僅屬于規范性文件,法律位階較低。故建議借鑒《招標投標法實施條例》規定“串通投標”認定標準的做法,并吸納前述辦法的成熟條款在《招標投標法》或其實施條例中對轉包、違法分包等違法行為的認定作出具體規定,增強立法的操作性、科學性。

                 

                (作者單位: 張志軍,上海百通項目管理咨詢有限公司; 白如銀,國網寧夏電力公司)

                 

                 

                   來源:《招標采購管理》

                 

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