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                從訴訟情況證明文件評估投標人履約風險

                瀏覽量:5402  發布時間:2018/4/17 10:19:00

                 

                 

                編者按:訴訟情況證明文件是招標文件中常常要求投標人遞交的材料,但該類證明文件往往流于形式,投標人沒有慎重準備,招標人也沒有認真評價。本文從訴訟情況證明材料的角度分析了準確合理評價投標人履約風險應考慮的因素,提出了招標人應如何要求證明文件的內容及如何制定評價標準,以發揮該類證明文件的價值。

                 

                    訴訟情況往往會影響企業的正常經營和財務狀況,可能增大合同違約的概率。因此,在目前的招投標活動中,招標人為了避免潛在的履約風險,需要提前對投標人的信用情況進行評估,但從實踐情況看收效甚微。一方面,招標文件要求不明確,投標人提供的訴訟情況證明五花八門,無法做出分析;另一方面,即使投標人如實遞交了訴訟情況證明文件,評委會卻不知道如何評估,沒有明確的評價標準,造成訴訟情況證明成為投標文件中可有可無的雞肋。為實現訴訟情況證明的預期評價效果,招標人應明確清晰地提出材料要求,同時應結合評標辦法提出合理的評價指標。

                一、招標文件應提出明確清晰的要求

                    在筆者所參與的一些招標活動中,招標人經常要求“投標人須提供近三年的企業訴訟履約情況證明”,但招標文件既未提供格式,也未做其他相關規定,類似這樣的要求就不夠清晰,造成證明材料可信度和可評價性不強。

                    一是應明確材料類型,是訴訟情況證明,還是履約情況證明。訴訟俗稱打官司,是指企業通過司法機關與其他當事人為處理案件所進行的全部活動;履約情況是指企業合同的執行結果是否按約定的質量、工期等實質性要求完成合同實施,這是兩類證明材料。

                    二是應明確證明由誰出具,是律師事務所或相應第三方機構出具,還是投標人自己證明。不同的機構出具的證明文件,效力是不同的,一般來說,他證比自證更容易讓人信服,招標人是只接受律師事務所的證明還是投標人自我承諾都接受應在招標文件中約定。

                    即使是律師事務所出具的證明,還應確定是否要求投標人與律所有法律服務合同關系,并且法律顧問服務期限是否要涵蓋招標文件要求的訴訟期限。

                    三是應明確證明的途徑。盡管“裁判文書網”是官方的判決書公示網站,但實踐中很多法院出于各種原因不愿將判決書上傳或者故意拖延上傳,并且即使已經上傳的判決書也很可能在之后因某種原因將其刪除,因此我國目前并不能通過“裁判文書網”查到所有法院的生效判決,未判決的訴訟情況更是無法得知。因此,招標文件還應明確證明材料包括的其他內容,如律師出具報告前是否已做盡職調查,是否如實陳述截止至何時、通過何種渠道查詢企業已公示的涉訴案件信息。只有這樣,出具的證明文件才有說服力,才能將調查不全面與故意弄虛作假兩種情況進行區分。

                    此外,招標人要求投標人提供的絕不能是“無涉訴承諾”,有無涉訴案件應由投標人如實提供,正常運營多年的企業不涉及任何訴訟比較少見,如果投標人為了響應招標文件要求而盲目提供“無涉訴承諾”,既影響了招標活動的公平公正性,又會讓招標人無法準確評估真實情況而背離初衷。

                二、如何通過訴訟情況評價投標人風險

                    訴訟情況紛繁復雜,有經濟糾紛,有勞動糾紛,經濟糾紛中有債權人,有債務人,結果有勝訴,有敗訴,作為企業通過法律手段追討債務是正當的,但作為欠債方其信用就存疑了。因此對招標人來說,不同情況風險是并不相同的,這就需要區別對待、合理評估。

                    招標人要求投標人提供有無涉訴證明材料的目的主要是評估投標人的履約風險,具體內容如表1所示。

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                    因此,分析清楚要求提供有無涉訴證明材料的目的后,一方面投標人可以有的放矢地去檢索案件并出具證明文件,另一方面招標人也可以區分對待不同的涉訴案件,分類分級進行評估,具體分類分級的影響因素如表2中所示。

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                    評標中應當將企業涉訴案件分類、分級設置權重,用不同的評分標準評價投標人,不僅招標人能夠得到準確的涉訴信息,評估投標人的各類風險,同時投標人也能預先評判該項得分,不盲目參與投標,見表3。

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                    已生效的訴訟案件判決結果,通常可通過公開渠道查詢,但訴訟中的涉訴情況,可能涉及企業的商業秘密、重大利益及沖突點,強制要求投標人提供可能影響其參與投標的積極性,除非特別重要的項目,一般無須投標人提供。若確實因項目需要,招標人要求投標人提供有無訴訟證明文件的,應當替投標人保守商業秘密,同時應在招標文件中明示涉訴案件的評分標準,設置合理的權重,最好能有法務方面的專家協助判斷訴訟情況的風險大小,使得招投標各方參與主體正確準備和運用涉訴證明材料,切實發揮其在招標采購活動中的價值。

                 

                  作者:范振華,上海匯招信息技術有限公司;李峣,北京大成(上海)律師事務所

                 

                 

                  來源:《招標采購管理》

                 

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